关于以刑去刑的论文

以刑去刑:预防犯罪心理学分析 摘要:商鞅学派把犯罪心理形成的原因归结为人“ 巧以伪 ” 、 “ 计利 ” 、 “ 刑轻 ” 、 “ 刑人复漏 ” 、 官吏“ 利合而恶同 ” 等几种情况 ， 提出“ 弱民 ” 、 “ 必得 ” 、 重刑治罪、 培养民众的主动守法意识、 利用民众功利心理进行诱导、 对官吏使用“ 壹刑 ” 并建立起有效的监督机制等心理预防措施。商鞅学派先验的犯罪理论和主观推定的预防措施都在一定程度上存在着不足。 商鞅是战国时期法家学派的重要代表人物。 他在李悝学说的基础上改法为律 ， 创立了《秦律 》 。 商鞅死后 ， 后人将其遗说连缀成篇 ， 或托名于他而阐发自己的思想 ， 编成了一部《商君书 》 [ 1 ]。 因此 ，《商君书 》 不是一人一力所成 ， 它是商鞅学派思想的汇编 ， 基本上代表了商鞅及其学派思想的学术观点。 商鞅学派主张重刑治罪 ， “以刑去刑 ” [ 2 ] ( 《赏刑》 )， 强调“明主察法 ， 境内之民无辟淫之心 ” [ 2 ] ( 《弱民 》 )。 他们的最高理想是建立一个“ 自律 ” 、 “ 自治 ” 的法治社会。 他们从心理认识层面分析了犯罪心理形成的原因 ， 提出了犯罪预防的基本途径 ， 把对犯罪学的认识 ， 提升到了一个新的高度。 任何犯罪 ， 都是在一定的主观心理态度支配下发生的触犯刑律的行为 ， 也就是说 ， 犯罪行为是犯罪心理的外部表现。 犯罪在心理支配下发生 ， 并随着犯罪心理的发展变化而发展变化[ 3 ] ( P314)。 根据《商君书 》 各篇的论述 ， 商鞅学派把犯罪心理形成的原因归结为人“巧以伪 ” 、 “计利 ” 、 “刑轻 ” 、 “刑人复漏 ” 、 官吏“ 利合而恶同 ” 等几种情况。 商鞅学派的人性论可以归结为人类的自然生理欲望 ， 这一点与荀子的人性论非常接近。 他们认为 ， “ 今之民巧以伪 ” [ 2 ] ( 《开塞 》 )。 “ 巧以伪 ” 是孕育犯罪心理的温床 ， 那些所谓的善人善行 ， 都是伪装出来的 ， 即“ 人之性恶 ， 其善者伪也 ” [ 4 ] ( 《性恶 》 )。 如果对人性的恶不加限制 ， 就会滋生各种犯罪。 显然 ， 人类的自然生理欲望是犯罪心理形成的根本原因。 人类自然生理欲望的直接表现为“ 计利 ” ， 即对利益的计较和追求。 商鞅学派对此曾做过许多经典的论述。 他们说:“ 民生则计利 ” ， “民之生 (性 ) :度而取长 ， 称而取重 ， 权而索利 ” [ 2 ] ( 《算地 》 )， “ 民之性 ， 饥而求食 ， 劳而求佚 ， 苦则索乐 ， 辱则求荣 ，此民之情也。 民之求利 ， 失礼之法;求名 ， 失性之常。 奚以论其然也 ? 今夫盗贼上犯君上之所禁 ， 而下失臣民之礼 ， 故名辱而身危 ， 犹不止者 ， 利也 ” [ 2 ] ( 《算地》 )。 “计利 ” 是人的心理需要的反映 ， 当人的需要不能以一种合理、 合法的形式得到满足时 ， 就会在心理上产生某种缺失感 ， 进而进入到一种不平衡状态 ， 即“ 失性之常 ” 。 随着心理需要欲望的不断扩张和这种不平衡状态的加剧 ， 人们往往不惜铤而走险 ， 不顾“ 名辱而身危 ” ， 用违法的方式满足心理需求。 除“巧以伪 ” 、 “计利 ” 外 ， 商鞅学派认为 ， “刑轻 ” 和“ 刑人复漏 ” 也是犯罪心理形成过程中不容忽视的重要因素。 事实上 ， 人有了犯罪动机 ， 并不一定就会实施犯罪活动 ， 他们往往还会考虑犯罪的成本问题 ， 即犯罪之后“ 得 ” 与“ 失 ” 的对比问题。刑罚过轻 ， 就会使“民不畏刑 ” [ 2 ] ( 《君臣 》 )。 “罪重刑轻 ， 刑至事生 ” [ 2 ] ( 《靳令》 )， 轻刑不但不能制裁犯罪 ， 反倒还会刺激犯罪心理的进一步扩张。 重罪轻罚 ， 看似仁慈， 实际上却是纵容犯罪。 “刑人复漏 ， 则小人辟淫而不苦刑 ， 则徼幸于民、 上;徼于民、 上以利 ”[ 2 ] ( 《算地》 )， 如果该受刑罚的人能够被赦免或漏网 ， 那么品质低劣的小人就会肆意犯罪而不以刑罪为苦 ， 就会产生犯了罪也不一定受刑罚的侥幸心理。 这种侥幸心理很容易使人铤而走险 ， 以身试法。 最后 ， 商鞅学派还对官吏犯罪的心理原因给予了特别的关注。 官吏犯罪的特殊性在于他们身份特殊、 手中有权 ， 官吏犯罪大多与滥用职权和缺乏有效的监督有关。 自古刑不上大夫 ， 官吏犯了罪也有可能被赦免 ， 或者被“利合而恶同 ” [ 2 ] ( 《禁使 》 )的同僚掩盖。 心理上的优越感和现实的法律漏洞会激发他们产生犯罪心理 ， 使他们走向犯罪。 二 犯罪心理预防 ， 是使人在特定的社会背景和具体场合下能够做出符合社会法律规范的行为选择。 根据对犯罪心理形成原因及其发展变化规律的分析 ， 商鞅学派提出了犯罪心理预防的基本途径。商鞅学派认为 ， 预防民众产生犯罪心理 ，首先就要“ 弱民 ” 、 “ 去强 ” 。 他认为 ， 只有“ 弱民 ” 、 “ 去强 ” ， 才能从根本上防止犯罪 ， 建立良好的社会秩序。 “ 弱则轨 ， 淫则越志。 弱则有用 ，越志则强 ” ， 所以“ 有道之国， 务在弱民 ” [ 2 ] ( 《弱民》 )。 民众懦弱 ， 有欲望需求也不敢轻易用非法手段取得 ， 没有了犯罪动机 ， 也就没有了犯罪心理形成的必要条件。 即使民众心理上有某种犯罪动机 ， 根据人好利恶害 ， 好爵禄恶刑罚的本性 ， 统治者如果用民众厌恶的刑罚来约束他们的行为 ， 民众也会打消犯罪的念头 ， “ 政作民之所恶 ， 民弱 ” ， “ 以弱政强 ，王也 ” [ 2 ] ( 《弱民》 )。 商鞅学派指出 ， “ 刑人复漏 ” 容易使人产生侥幸心理 ， 滋生犯罪 ， “ 小人不避其禁 ” [ 2 ] ( 《算地 》 )。 情况严重会使民众无视法律的存在 ， 如果用犯罪者必然会受到法律制裁的“ 必得” 之法 ， 就会打消这种侥幸心理。 为了“ 必得 ” ， 即人犯了罪就一定要受到惩处 ， 商鞅建立了严格的什伍连坐和奖励告奸制度。 五家为一伍 ， 十家为什 ， 互相监视 ， “ 不告奸者腰斩 ，告奸者与斩敌首同奖 ， 匿奸者与降敌同罚 ” [ 5 ] ( 《商君列传 》 )。 连坐、 告奸使每一个人既是监督者又是被监督者 ， 从而达到“ 必得 ” ， 消除人们的侥幸心理。 商鞅学派进一步指出 ， “ 必得 ” 可以消除人们的侥幸心理 ， 但并不能杜绝 犯罪 ， 为什么呢 ?“ 必得而尚有奸邪、 盗贼者 ， 刑轻也 ” [ 2 ] ( 《画策》 )。“ 刑轻 ” ， 使犯罪动机理性化 ， 犯罪人权衡利弊得失之后认为即使受到刑罚也值得 ， 因此“民不畏刑 ” [ 2 ] ( 《君臣 》 )。 商鞅学派认为必须采取“重刑 ” 才能防止这种犯罪心理的产生。 民众畏惧“ 重刑 ” ， 就不敢再以身试法。 为了加强重刑的威慑力 ， 商鞅“增加肉刑、 大辟 ， 有凿颠、 抽肋、 镬亨之刑 ” [ 6 ] ( 《刑法志》 )。 使用重刑不是目的 ， “ 非求伤民也 ” ， 而是通过重刑的威慑功能 ， 抑制犯罪 ， “ 以禁奸止过也 ” [ 2 ] ( 《赏刑 》 )。 商鞅学派分析了犯罪心理形成的过程 ， 认为一般情况下犯罪都是从轻罪开始的。 如果轻罪轻罚， 罪犯就会因为犯罪成本的低廉而轻视犯罪， 进而在这种心理的诱发下再次犯罪 ， 而且犯罪的强度会不断升级。 “罪重刑轻 ， 刑至事生 ” [ 2 ] ( 《靳令 》 )。 商鞅学派认为预防犯罪一定要轻罪重罚 ， “ 故行刑 ， 重其轻者 ， 轻者不生 ，则重者无从至矣 ” [ 2 ] ( 《说民 》 )。 为了减少犯罪现象 ， “以杀去杀 ， 虽杀可也。 以刑去刑 ， 虽重刑可也 ” [ 2 ] ( 《赏刑 》 )。 “ 重刑 ” 和“必得 ” 二者相得益彰:一方面 ， “ 重刑 ” 的威慑作用会削弱“不必得 ” 的侥幸心理;另一方面 ， “必得 ” 消除了侥幸心理进而强化“ 重刑 ” 的威慑作用 ， 这就是“ 刑重而必得 ， 则民不敢试 ， 故国无刑民 ” 的道理[ 2 ] ( 《赏刑 》 )。 轻罪重罚固然可以起到一定的威慑作用 ， 进而在一定程度上抑制民众内心欲望的无节制扩张。 但人生而有欲 ， 欲望的满足、 对功名利禄的渴求 ， 终究是一座潜伏在人内心深处的活火山 ， 随时都有喷发的可能。 商鞅学派认为 ， 要消除人们的犯罪动机 ， 除了“ 重罚 ” ， 还应利用民众的功利心理来诱导他们依法行 事。 “塞 私 道 以 穷 其 志 ， 启 一 门 以 致 其” [ 2 ] ( 《说民 》 )， 民众要想得到“爵禄 ” ， 只有农战这一条门路。 通过合法途径满足心理需求成了唯一的途径 ， 民众自然也就打消了犯罪的念头。 针对官吏犯罪的特殊心理 ， 商鞅学派提出了官吏犯罪心理预防的措施。 首先是“ 壹刑 ” 。 “ 所谓壹刑者 ， 刑无等级 ， 自卿相、 将军以至大夫、 庶人 ，有不从王令、 犯国禁、 乱上制者 ， 罪死不赦 ” [ 2 ] ( 《赏刑 》 )， 对官吏同样实行重刑治罪。 其次是建立有效的官吏监督机制。 商鞅学派认为 ， 官吏之间为了共同的利益很容 易 相 互 勾 奸 ， “吏 之 与 吏 ， 利 合 而 恶 同也 ” [ 2 ] ( 《禁使 》 )。 官吏即使犯了罪也会官官相护 ，如果让他们“ 利异而害不同 ” ， “ 事合而利异 ” [ 2 ] ( 《禁使 》 )， 他们就会为了自己的利益去主动地监督其他官吏的违法犯罪行为。 国家再给揭发他人犯罪行为的人一定的奖励 ， 官吏就会担心被别人揭发而不敢犯罪。 再次是明确官吏的职权范围 ， 建立透明的法治体系。 严格区分官吏的权限 ， 使他们难以找到谋私的门路， 一旦发现越权或滥用职权就给予最严厉的惩罚。 此外 ， 让民众知法 ， 官吏知道民众都了解法令条文 ，就不敢用非法的手段来对付民众 ， “吏明知民知法令也 ， 故吏不敢以非法愚民 ” [ 2 ] ( 《定分 》 )。 没有了犯罪动机 ， 也就从根本上遏制了犯罪。 三对商鞅的重刑主义 ， 许多人提出了这样那样的批评。 司马迁批评说:” 商鞅少恩矣 ” ， “ 其天资刻薄人也 ” [ 5 ] ( 《商君列传 》 );《盐铁论 ・非鞅篇 》 :“商鞅峭法长利 ， 秦人不聊生 ， 相与哭孝公。 ” [ 7 ]。 商鞅却认为这些看似残忍的做法有他的合理性。 商鞅说:“治民能使大邪不生 ，细过不失 ， 则国治。 国治必强。 一国行之 ， 壕内独治。 二国行之 ， 兵则少寝。天下行之 ， 至德复立。 此吾以杀刑之反于德 ， 而义合于暴也。 ” [ 2 ] ( 《开塞 》 )杀戮、 刑罚能够归于道德 ， 而道义反倒合乎残暴。 不仅如此 ， 统治者的恩德也是从刑罚中产生的 ， “ 刑生力 ， 力生强 ， 强生威 ，威生德 ， 德生于刑 ” [ 2 ] ( 《说民》 )。 “ 刑 ” 和道德相反相成 ， 都具有对民的教化功能。 重刑不是以伤害民众为目的 ， 而是通过这种手段对民众施行教化 ， 引导他们守法。 统治者如果坚持以刑去刑 ， 最终达到无刑的理想境界 ， 那么民众不但不会身受重刑之苦 ， 而且还会成为重刑最终 的 受 益 者 ， 即“立 民 之 所 恶 ， 则 民 安 其乐 ” [ 2 ] ( 《开塞》 )。 如果“ 罪重刑轻 “ ， 则“刑至事生 ” ， 这实际上是“以刑致刑 ” [ 2 ] ( 《靳令》 )， 刑罚永远作为惩治犯罪的手段而不能达到制止犯罪的目的。 商鞅学派用“ 重刑 ” 治理犯罪的终极目的是要建立一个“ 自律 ” 、 “ 自治 ” 的法治社会 ， 但是他们建立在“ 性恶 ” 基础上的先验理论却是错误的。 我们知道 ， 人性是无法简单地用“ 善 ” 或“ 恶 ” 来界定的。 商鞅学派期望用一种绝对命令式的严刑峻法对人的行为和内心作出不能抗拒的规定性和规范作用 ， 实际上是超验或先验的理性命令 ， 却要求经验性的畏惧来实现和支持 ，其结果必然是主观臆断犯罪动机 ， 主观 推 定 预 防 犯 罪 措 施。 如 “刑 用 于 将过 ” [ 2 ] ( 《开塞》 )， 将已遂犯和未遂犯同等治罪 ， 最后必然造成司法混乱 ， 滥施刑罚。他们的重刑主义“残伤民以骏刑 ， 是积怨、 畜祸也 ” [ 5 ] ( 《商君列传》 )， 很容易激起社会矛盾 ， 引起社会更大的不安定。 他们强调法律公平、 公正的“壹刑 ” ， 并没有真正体现法律的公平。 太子犯法 ， 商鞅“黥其傅公子虔 ， 劓其师公孙贾 ” [ 5 ] ( 《商君列传 》 )，让最多只承担一定连带责任的人代他受过 ， 他自己却逍遥法外。 官吏犯罪 ， “爵自二级以上 ， 有刑罚则贬。 爵自一级以下 ， 有刑罪则己 ” [ 2 ] ( 《境内》 )，有爵位的人犯罪仅被降爵或取消爵位 ， 并没有其他的惩罚。 商鞅学派以暴易暴、 用“ 重刑 ” 治理犯罪的思想固然存在着一定的缺失，然而， 认真分析形成这种治理和预防犯罪思想的原因， 我们就能对其作出客观、公允的评价， 并认识到商鞅学派治理和预防犯罪思想在当时的积极作用和对后世的深远影响。 首先， 春秋战国时期是古代法制从刑到法的转型期， 商鞅学派对法 制的认识不足在所难免。 周代法制是在夏商神权法基础上建立起来的， 虽然在周初就被加入了“ 保民” 、 “ 明德 ” 等内容， 但是并没有明显减少的各种酷刑仍然是统治者镇压民众的主要工具。 在从刑到法的转型中， 想让统治者一下子抛弃重刑治罪的思想并不是一件容易的事。 其次， 在当时的社会环境下， 要想富国强兵、 称霸诸侯必须有一套使民众畏服的法律作保障。 战国时期， 诸侯国之间的争夺更加激烈， 如果没有严明的法律作保障， 富国强兵根本就不可能实现。 最后， 在王权高于一切， 封建法制刚刚确立的战国时期， 我们也不应该苛求商鞅的“ 壹刑” 能完全实现法律的公正与公平。 商鞅变法是为了维护君主专制的政治制度， 当时的法制服务于当时的统治者， 而统治者的特权是不容冒犯的。 我们应该看到， 商鞅的预防犯罪思想有效地制止了犯罪， 大大降低了犯罪率，经过他的治理， 秦国“ 道不拾遗， 山无盗贼， 家给人足， 民勇于公战， 怯于私斗，乡 邑大治” [ 5 ] ( 《商君列传》 )。 商鞅的这些措施为秦国的强盛提供了有力的法律保障和社会保障， 也为日后秦朝法律体系的建立和完善打下了坚实的基础。 参考文献: [ 1 ]姜建设.周秦时代理想国探索 [M ].郑州:中州古籍出版社. 1998 . 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